Slowaakse onderaannemers niet in (fictieve) dienstbetrekking

Volgens Hof Arnhem-Leeuwarden waren Slowaakse ijzervlechters met wie een overeenkomst van onderaanneming was gesloten niet in dienstbetrekking. Ook van fictieve dienstbetrekking was volgens het hof geen sprake. Niet aannemelijk was gemaakt dat tussen de onderaannemer en hen een gezagsverhouding bestond en dat zij verplicht waren de arbeid persoonlijk te verrichten.
Een onderaannemer maakt vanaf 2004 gebruik van Slowaakse arbeidskrachten. De onderaannemer heeft ijzervlechtwerk aangenomen van een hoofdaannemer. De opdrachtgever van de hoofdaannemer heeft een hoofdconstructeur die de constructietekeningen aanlevert. Op basis daarvan heeft de onderaannemer wapeningstekeningen gemaakt. Op het bouwproject is namens de hoofdaannemer een hoofduitvoerder aanwezig. De onderaannemer heeft de wapeningstekeningen, aan de hand waarvan zal worden gewerkt, naar de hoofduitvoerder gestuurd. Op het project kunnen naast Slowaken ook Nederlandse zzp’ers of werknemers van de onderaannemer werkzaam zijn. Deze personen worden door de onderaannemer ingepland. De onderaannemer bepaalt waar, wanneer en wat de werknemers van de onderaannemer moeten doen. Uiteindelijk bepaalt de hoofdaannemer hoe de werkzaamheden, afhankelijk van het tijdspad, verder worden ingericht. De hoofdaannemer controleert de voortgang en kwaliteit van het werk. Verder loopt er namens de onderaannemer ook dagelijks een aanspreekpunt op de bouw. Het resultaat van de werkzaamheden wordt beoordeeld door de hoofduitvoerder van de hoofdaannemer tezamen met de constructeur en de vergunningverlener.
De onderaannemer heeft met ieder van de Slowaken een overeenkomst van onderaanneming gesloten. De Slowaken factureren op basis van de door de hoofdaannemer goedgekeurde buigstaten en uitvoerdersbonnen. De onderaannemer heeft de gefactureerde bedragen overgemaakt.
De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de Slowaken tot de onderaannemer in dienstbetrekking staan. Het hof stelt de inspecteur in het ongelijk. Volgens het hof heeft de inspecteur, op wie de bewijslast van het bestaan van de dienstbetrekking rust, niet aannemelijk gemaakt dat tussen de onderaannemer en de Slowaken een gezagsverhouding bestond en dat de Slowaken verplicht waren de arbeid persoonlijk te verrichten. Dat een gezagsverhouding ontbreekt concludeert het hof op basis van verklaringen van verschillende Nederlandse zzp’ers die niet aannemelijk maken dat een voorman van de onderaannemer op het project aanwezig was die de Slowaken instructies heeft gegeven. Weliswaar was op het project de hoofduitvoerder aanwezig, maar de inspecteur heeft niet gesteld dat de hoofduitvoerder in het kader van een gezagsverhouding tussen de onderaannemer en de Slowaken instructies aan de Slowaken heeft gegeven. Het hof komt ook tot de conclusie dat evenmin sprake was van een fictieve dienstbetrekking, omdat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Slowaken jegens de onderaannemer verplicht waren de arbeid persoonlijk te verrichten. Het hof baseert deze conclusie op de verklaring van de onderaannemer dat in de praktijk voor vervanging nooit om toestemming werd gevraagd en dat de onderlinge vervanging van de Slowaken buiten de onderaannemer om ging.
Bron: Hof Arnhem-Leeuwarden 24-11-2015