Huurachterstand omgezet in (onzakelijke) lening

De zakelijkheid van een lening moet volgens Hof Arnhem-Leeuwarden beoordeeld worden op het moment van aangaan van de leningovereenkomst. Dat met de overeenkomst eerdere betalingsachterstanden voor de huur van een pand in een lening wordt omgezet, doet daar niet aan af.
Een vennootschap vormt samen met een dochtervennootschap, een vastgoed-bv, een fiscale eenheid. Behalve de vastgoed-bv zit in de groep ook nog een boek/kantoorboekhandel, die van de vastgoed-bv een pand bestaande uit een kantoor, showroom en magazijn huurt voor een huur van circa € 165.000 per jaar.
In de loop der jaren ontstaat er een huurachterstand, die eind 2008 circa € 600.000 bedraagt. Die huurschuld wordt december 2008 omgezet in een geldlening met een looptijd van vijf jaar. In de overeenkomst is bepaald dat de lening achtergesteld is t.o.v. een vordering van de Rabobank. De vastgestelde rente (depositorente ECB + 2,75%) is na de totstandkoming van de overeenkomst steeds voldaan. In 2010 betreft dit een rente van 3% die gefinancierd is uit een rekening-courantverhouding met de moedervennootschap. Ook betaalt de boek/kantoorboekhandel braaf de huur, zij het met behulp van de door de Rabobank verstrekte kredietfaciliteit. Aflossingen vinden echter niet plaats, ook niet bij het einde van de looptijd (31 december 2013).
In 2010 waardeert de vastgoed-bv de lening af met € 150.000 en brengt dit geheel ten laste van de winst. De inspecteur gaat hier niet mee akkoord en corrigeert de afwaardering. Volgens de inspecteur en Rechtbank Gelderland was er sprake van een onzakelijke lening: er waren geen reële zekerheden bedongen, een aflossingsschema ontbrak en de lening was achtergesteld.
Voor Arnhem-Leeuwarden betoogt de belanghebbende dat de zakelijkheid van de lening niet moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de leningovereenkomst (december 2008), maar naar de jaren ervoor waarin de huurvorderingen zijn ontstaan. Toen was er nog geen sprake van enige onzakelijkheid. Dit standpunt vindt geen steun bij het hof. Het hof stelt dat de zakelijkheid moet worden beoordeeld naar het moment van het aangaan de leningovereenkomst. De omstandigheid dat de geldlening een uitvloeisel is van achterstallige huurbetalingen doet hier niet aan af. Op generlei wijze is volgens het hof onderbouwd dat overeengekomen leningvoorwaarden reeds voordien waren overeengekomen ter zake van de huurvorderingen. Het hof acht het aannemelijk dat de voorwaarden en omstandigheden bij het verstrekken van de lening dusdanig waren dat de vastgoed-bv een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Volgens het hof is dit debiteurenrisico aanvaard met de bedoeling het belang van een gelieerde vennootschap te dienen. Er is sprake van een onzakelijke lening waarvan een verlies niet op de winst in mindering kan worden gebracht.
Bron: Hof Arnhem-Leeuwarden 15-07-2014