Firmant of werknemer?

Het oprichten van een vennootschap onder firma (vof) met een aantal firmanten zorgt niet automatisch ervoor dat deze firmanten niet in dienstbetrekking zijn. Een werkgever die doet alsof werknemers firmanten zijn, kan een flinke boete verwachten.
In een onlangs gepubliceerde uitspraak van Rechtbank Zeeland-West-Brabant 16 april 2013 ging het om een vof met een aantal (Poolse) firmanten. Deze firmanten wijzigden een aantal keren. De vof hield zich bezig met een klussenbedrijf. In 2006 is een bv als firmant bijgekomen. De zoon van belanghebbende was enig aandeelhouder van de bv. In 2004 heeft het eerste boekenonderzoek plaatsgevonden. Belanghebbende was daar de vertegenwoordiger van de vof. Hier gaf hij aan dat hij niet meer deed dan het wegwijs maken van de Polen, hij ontving de opdrachten en deed de administratie. Als gevolg van dit bezoek van de inspecteur en vele andere onderzoeken heeft de fiscus geconstateerd dat de vof geen firmanten heeft maar Poolse werknemers. De inspecteur heeft daarom een vergrijpboete en naheffingsaanslag opgelegd.
Volgens de rechtbank heeft de inspecteur succesvol bewezen dat de vof een schijnconstructie is. De Polen hebben namelijk zelf aangegeven en een verklaring getekend dat zij in loondienst zijn en geen firmanten zijn. De belanghebbende regelde de werkafspraken en loonbetaling. Volgens de rechtbank was er geen sprake van een samenwerkingsverband van gelijkwaardige personen waarbij door ieders inbreng van arbeid en kapitaal een winst werd beoogd ten behoeve van alle firmanten. Deze vof word gezien als een papieren constructie met het doel om fiscale verplichtingen te ontkomen.
De Polen waren in dienstbetrekking: ze verrichten arbeid onder gezagsverhouding met betaling van loon. Dat er geen sprake was van een arbeidscontract doet er niet toe. Hierbij was de werkgever belanghebbende. Hij gaf de feitelijke leiding. De zoon kon niet als werkgever worden gezien aangezien hij pas 17 jaar was in 2007 en geen kennis had van het uitvoeren van een klussenbedrijf. De vader was steeds de man achter de schermen en dus de werkelijke werkgever.
Zowel de naheffingsaanslag en de vergrijpboete word door de rechtbank als correct bevonden. Er was immers sprake van het willens en wetens ontkomen van belasting. De boete werd niet verminderd aangezien de redelijke termijn van twee jaar (bezwaar- en beroepfase) niet was overschreden. Belanghebbende kreeg wel recht op immateriële schadevergoeding omdat de procedure tegen de naheffingsaanslag langer dan twee jaar heeft geduurd.
Bron: Rb. Zeeland-West-Brabant 16-04-2013