BOF tot 75 procent vrijstelling niet discriminerend

Volgens advocaat-generaal IJzerman is de Nederlandse wetgeving voor wat betreft de BOF in strijd met het internationaal verankerde gelijkheidsbeginsel en discriminatieverbod voor zover de vrijstellingen uitkomen boven de 75% van het verkregen ondernemingsvermogen. Omdat de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toekomt, is het percentage van de BOF-vrijstelling van 75% niet buiten proporties. Dit blijkt uit een gemeenschappelijke bijlage bij de conclusie die de A-G in een vijftal zaken heeft genomen.
De A-G heeft in die bijlage aangegeven dat als men de BOF in een bepaald geval wil toetsen aan het internationale gebod tot gelijke wettelijke behandeling en het discriminatieverbod, het stelsel van de Successiewet als uitgangspunt moet worden genomen waarin in principe elke verkrijging krachtens erfrecht of schenking belast is. In dat opzicht zijn de belastingplichtigen in deze zaken gelijk aan gevallen van verkrijgers van ondernemingsvermogen. Er is dan sprake van ongelijke behandeling van gelijke gevallen.
Op zichzelf zou in de door de wetgever aangevoerde rechtvaardiging, het wegnemen of voorkomen van liquiditeitsproblemen bij vererving van ondernemingsvermogen, voor ongelijke behandeling een objectieve en redelijke rechtvaardiging gelegen kunnen zijn. De A-G twijfelt echter aan de juistheid en zuiverheid van de in de BOF gegeven uitwerkingen, vooral in het kader van de voortdurende uitbreiding daarvan.
In dit kader komt de wetgever een ‘wide margin of appreciation’ toe. Gezien die ruime beoordelingsvrijheid is de A-G van mening dat een vrijstelling van 75% nog niet ‘manifestly without reasonable foundation’ is. In het onderhavige jaar 2009 was wettelijk sprake van een BOF-vrijstelling van 75%, zodat in dit geval volgens de A-G nog geen sprake is van schending van enig verdragsrechtelijk of internationaal publiekrechtelijk gelijkheidsbeginsel door de Nederlandse wetgever.
Dat betekent volgens de A-G dat rechtsherstel ten gunste van de verkrijgers van niet-ondernemingsvermogen aldus dient plaats te vinden dat door de Hoge Raad aan hen (eveneens) vrijstelling wordt toegekend naar de mate waarin in het jaar van verkrijging de BOF voorziet in een hogere wettelijke vrijstelling dan 75%. Als in enig jaar de wettelijke vrijstelling 100% van het ondernemingsvermogen bedraagt, verkrijgt een verkrijger van niet-ondernemingsvermogen rechtsherstel door verlening van een vrijstelling van (100% – 75% =) 25%; uiteraard met inachtneming van alle overige in een bepaald jaar geldende wettelijke regelingen inzake de BOF. Indien in een bepaald jaar de wettelijke vrijstelling beperkt blijft tot maximaal 75% van het ondernemingsvermogen, acht de A-G dit geen verboden discriminatie en is er dus geen plaats voor rechtsherstel.
(02-10-2013)
Bron: Conclusie A-G IJzerman 30-09-2013