Ook voor certificaten in achtergestelde aandelen geldt dat in beginsel een hefboomeffect moet optreden van meer dan 1 op 10, wil sprake zijn van een lucratief belang.
Een man heeft een managementfunctie vervuld bij een groep van vennootschappen. Hij heeft voor een aanzienlijk bedrag certificaten van gewone aandelen in de houdstervennootschap van de groep verkregen. De waarde van die certificaten is in korte tijd gedaald naar € 1. De man heeft het verlies op zijn certificaten aangemerkt als negatief resultaat uit een zogenoemd lucratief belang. De inspecteur heeft dit verlies niet geaccepteerd. Hof Arnhem-Leeuwarden heeft de man in het gelijk gesteld. Volgens het hof is sprake van een lucratief belang. Hierbij speelt mede een rol dat het hof heeft geoordeeld dat het zogeheten 10%-criterium hier niet van toepassing was. Dit criterium houdt in dat bij de gehouden aandelen een hefboomeffect moet optreden van meer dan 1 op 10. De staatssecretaris van Financiën komt met succes in cassatie tegen het oordeel van het hof.
Wetsgeschiedenis van het 10%-criterium De Hoge Raad kijkt naar de wetsgeschiedenis van het regime van het lucratief belang. Daarbij leest de Hoge Raad de bepaling over vermogensrechten in samenhang met de bepaling over het 10%-criterium. Hieruit blijkt dat het 10%-criterium is opgenomen om de aanwezigheid van een lucratief belang te beperken tot situaties waarin een hefboomeffect van meer dan 1 op 10 is gecreëerd. Zo’n effect is aanwezig als achtergestelde soortaandelen een heel beperkt deel van het eigen vermogen van de vennootschap vertegenwoordigen en meer dan evenredig delen in de overwinst. Uit die wetsgeschiedenis leidt de Hoge Raad verder het volgende af. De economische vergelijkbaarheid van vermogensrechten met zulke achtergestelde soortaandelen ziet op met elkaar samenhangende vermogensrechten. Deze vermogensrechten zorgen tezamen economisch gezien voor een vergelijkbaar hefboomeffect als het geval is bij dergelijke soort aandelen.
Wetgever heeft strakke lijn getrokken Daarbij is een ‘strakke lijn’ getrokken; het gaat om het ontstaan van een hefboomeffect op het kapitaal van meer dan 1 op 10 of een vergelijkbaar effect. Dit is uitgedrukt in het 10%-criterium. Een ruimere uitleg zou meebrengen dat de toets voor vermogensrechten niet meer als een restcategorie en een vangnet fungeert. In plaats daarvan zou sprake zijn van een wezenlijke uitbreiding ten opzichte van de regeling voor achtergestelde soortaandelen. Daardoor zou de regeling voor die laatste categorie in wezen geen zelfstandige betekenis meer hebben. Dit alles heeft de wetgever niet beoogd. Dat heeft het hof miskend. Daarom vernietigt de Hoge Raad de hofuitspraak en verwijst de zaak door naar Hof Den Bosch. Dit hof moet beoordelen of bij de door de man gehouden certificaten een hefboomeffect optreedt van meer dan 1 op 10.
Bron: Hoge Raad 14-04-2023
